En cuanto a la capacidad del empleador y del empleado, el Dr. Rafael Alburquerque nos explica que ambos deben ser mayores o al menos de 18 años de edad. Sin embargo, existen especificaciones en uno y otro caso como son:
• Cuando el empleador es un menor con menos de 18 años, los padres o tutores tendrán que intervenir personalmente en su representación para celebrar el contrato de trabajo.
• El menor no emancipado que haya cumplido los 16 años se reputa mayor de edad para los fines del contrato de trabajo, aunque no podrá ser empleado en trabajos peligros o insalubres, y sigue siendo menor de edad para los demás actos de su vida civil y para el ejercicio de sus derechos políticos. La misma regla es aplicada para el menor que no haya cumplido los 16 años pero que ha sido emancipado por decisión de sus padres o como resultado del matrimonio.
• La mujer goza de plena capacidad para celebrar contrato de trabajo: si es empleadora, adquiere la capacidad a los 18 años; si es trabajadora, a los 16.
• La mujer casada no necesita del consentimiento de su marido para poder trabajar, pudiendo emplearse en cualquier tipo de labor, aunque su cónyuge pueda considerar que dicha labor afecta su reputación, asunto que ha de resolverse en el plano estrictamente conyugal, al margen de lo laboral.
Así como existe la capacidad, existe la incapacidad, la cual puede ser explicada en dos vertientes:
• La incapacidad de goce.
• La incapacidad de ejercicio.
Por la incapacidad de goce, se prohíbe contratar al menor antes de cumplir los 14 años, la cual no puede ser levantada por los padres, por el tutor, ni por autoridad alguna, pudiendo ser aplicada a los siguientes asalariados:
• Los que prestan servicios en empresas industriales, comerciales o de servicios.
• Trabajadores a domicilio.
• Trabajadores del campo.
• Trabajadores el transporte terrestre.
• Trabajadores del transporte marítimo.
• Vendedores y viajantes de comercio.
• Aprendices.
• Servidores domésticos, consagrados en el Código de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo artículo 31 dispone expresamente que pueden ser contratados para el servicio doméstico adolescentes que hayan cumplido 14 años.
En el convenio 138 de la OIT está fijada la edad mínima para la admisión al trabajo en 15 años, aunque en su artículo 4 admite que el Estado puede especificar inicialmente como edad mínima los 14 años, aspecto en lo que la legislación nacional concuerda con la norma internacional, aunque admite dos excepciones a la regla:
• En el beneficio del arte, la ciencia o la enseñanza, el ministerio de trabajo puede autorizar mediante permisos individuales a menores que no han cumplido 14 años para ser empleados en espectáculos públicos, radio, televisión o películas cinematográficas, en calidad de actores o figurantes, permiso solicitado por los padres acompañado por su consentimiento y otorgado para un solo espectáculo o para un período determinado, especificándose el número de horas que el niño puede estar empleado.
• Los menores que no han cumplido 14 años pueden ser empleados en el campo en trabajos ligeros de recolección, siempre que sean autorizados por sus padres y obtengan el certificado médico que los acredite como aptos para la faena a realizar. El art. 7 del convenio 138 de la OIT establece exigencias que requieren del menor contratado por lo menos 12 años y ocuparse de tareas que no le perjudiquen su salud o su desarrollo, ni le impida asistir a la escuela, trabajos que impliquen un mínimo esfuerzo físico, de simple desprendimiento del árbol o mata y su depósito en una caja o huacal.
La incapacidad de ejercicio se refiere a la posibilidad o no del menor para celebrar contrato de trabajo. En tal virtud, el Dr. Rafael Alburquerque señala las formas en que puede hacerlo válidamente:
El menor no emancipado que ha cumplido 14 años si es autorizado por sus padres o por aquel de ellos que tenga la tutela, o a falta de ambos, su tutor, cuya autorización le permitirá intervenir directamente en la celebración del contrato de trabajo, la cual comprende el ejercicio de todos los derechos que se derivan del mismo, como estar en justicia, afiliarse a sindicato y ser parte de los procedimientos de embargos, quien puede oponerse a que el menor realice determinados actos sin su intervención, también revocar la autorización concedida, acción que debe producirse por escrito con tan solo la certificación del Departamento de trabajo o de la autoridad local que ejerza sus funciones. Si el padre, la madre o un tutor faltan, la autorización podrá ser concedida por el Juez de Paz del domicilio del menor. Varios aspectos de esta disposición merecen ser aclarados:
• Aunque falten los padres y el tutor, la intervención del tribunal no será admisible si la guarda del menor ha sido concedida a un tercero, sea persona física o moral, a quien corresponde conceder la autorización.
• Solo si falta la guarda de un tercero será admisible la intervención del tribunal.
• Debido a su incapacidad, el menor no podrá apoderar al tribunal, porque la misma le impide actuar en justicia.
• El juez competente no podrá ordenar de oficio la autorización, deberá intervenir el Ministerio Público del Tribunal de Niños, Niñas y Adolescentes para iniciar la demanda en guarda, la cual deberá ser acompañada por la autorización del tribunal para que el menor pueda celebrar el contrato de trabajo.
En los distritos y departamentos judiciales donde no hayan sido establecidos tribunales y cortes de Niños, Niñas y Adolescentes, la autorización para trabajar deberá ser concedida por la sala civil del juzgado de primera instancia y, en apelaciones, por la sala civil de la corte de apelación de derecho común.
Además de la autorización para contratar al menor se requiere que su aptitud física para el empleo al cual aspira desempeñar sea acreditada mediante una certificación médica expedida gratuitamente por un facultativo que preste servicios al Estado, al Distrito Nacional o a un municipio.
El examen médico debe ser prescrito por las condiciones determinadas del empleo y expedirse para un trabajo específico o para un grupo de ocupaciones que impliquen riesgos similares para la salud. Será repetido anualmente hasta la mayoría de edad y, si el trabajo representa grandes riesgos para la salud del menor, el examen será realizado cada tres meses.
Si no hay objeción médica para el trabajo, el ministerio de trabajo expedirá una cartilla como prueba de que se encuentra apto para la labor de que se trata.
Dado que la legislación nacional dispone que la edad permitida para trabajar los menores es de 16 años, se suscita un problema jurídico respecto al examen médico, ya que el país es signatario del Convenio 77 de la OIT (principio octavo), que dispone la inspección médica a todos los menores hasta la edad de 18 años y hasta los 21 en los casos de trabajos que entrañen grandes riesgos para la salud. Por lo demás, será aplicada norma más favorable para el trabajador. Con el objetivo de evitar los posibles inconvenientes que pueden suscitarse por causa de esta incompatibilidad entre la ley doméstica y la norma internacional, una modificación al Código de trabajo sería recomendable, opina el Dr. Alburquerque.
