Acerca de las obligaciones que impone el ejercicio del desahucio, el Dr. Rafael Alburquerque señala las siguientes:
• El plazo del preaviso es una obligación que debe cumplir tanto el empleador como el empleado.
• El auxilio de cesantía es una obligación exclusiva a cargo del empleador.
Más adelante el Doctor Alburquerque nos ofrece la definición del preaviso y sus características.
El preaviso ha sido definido como la obligación que corresponde al autor del desahucio de comunicar anticipadamente la voluntad de disolver el vínculo contractual. Se trata de una obligación de hacer con las siguientes características:
• Su cumplimiento es requerido tanto al empleador como el trabajador, ya que su finalidad sirve a ambos contratantes: el trabajador puede buscar otro empleo, el empleador puede buscar otro empleado.
• Se trata de un plazo prefijado al cual no afectan las causas de suspensión e interrupción propias del Derecho Civil, que corre a partir del día siguiente a su comunicación y se cumple el día de su vencimiento, independientemente de que ese día sea feriado o no laborable; siendo válido si es comunicado durante una suspensión de los efectos del contrato de trabajo acordados por las partes o por un hecho relacionado con la empresa o con la persona del empleador, mas no si la suspensión es por causa de enfermedad o por accidente del trabajador.
• Lo explicado sobre la comunicación para el desahucio y para el preaviso vale para ambos en lo que se refiere a la forma de la notificación, al perfeccionamiento y la validez del acto, y a la prueba de la participación.
En cuanto a la extensión del plazo y su terminación, el Dr. Alburquerque nos explica que la misma varía, porque depende de la antigüedad del trabajador en la empresa. La persona que ejerce el desahucio debe avisarlo a su contraparte:
• Con un mínimo de siete días después de un trabajo continuo de tres meses.
• Con un mínimo de catorce días después de un trabajo continuo de seis meses.
• Con un mínimo de veintiocho días después de un trabajo continuo de un año o más.
Algunos convenios colectivos de condiciones de trabajo obligan al empleador a comunicar tanto del desahucio como el preaviso con un plazo mayor al fijado por la ley.
El autor del desahucio que no cumpla con el plazo del preaviso o lo otorga de modo insuficiente, debe pagar a la persona desahuciada una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que corresponda al trabajador durante el plazo omitido. A tal respecto, el legislador prevé dos situaciones:
• Si no cumple el plazo del preaviso el autor, sea el empleador o el trabajador, debe pagar la denominada indemnización sustitutiva: siete, catorce o veintiocho días de salario ordinario, según sea el plazo que no se ha cumplido.
• Si el autor del desahucio cumple parcialmente con la obligación, o sea, si concede un plazo de preaviso menor al establecido en la ley, deberá abonar íntegramente la indemnización sustitutiva en los términos del artículo 76 del Código de Trabajo.
Durante el plazo del preaviso el contrato de trabajo se mantiene vigente, por lo que las partes deben cumplir sus respectivas obligaciones:
• El trabajador debe prestar sus servicios con la misma intensidad, cuidado y esmero, y cumplir con todas las instrucciones que reciba de su empleador concernientes a sus labores. Así mismo, tendrá derecho a eventuales aumentos que se produzcan.
• El empleador debe pagar el salario y sus complementos, tales como primas, viáticos, comisiones y otros rubros vinculados directamente con la prestación de los servicios.
Si durante los plazos del preaviso se incurre en una de las faltas previstas en el artículo 88 del Código de Trabajo, el empleador puede despedir al trabajador. Igualmente, si el empleador comete uno de los hechos señalados en el artículo 97, el trabajador puede presentar su dimisión.
El contrato de trabajo también puede extinguirse en el curso del plazo si sobreviene un hecho ajeno a la voluntad de las partes que provoca su terminación, como la muerte del trabajador, o el cierre definitivo de la empresa por motivos económicos.
Comunicado el desahucio, al completarse el plazo del preaviso el contrato queda extinguido automáticamente. Durante el plazo acordado las partes deben abstenerse de producir modificaciones a la relación que pueden ser interpretadas como actuaciones de mala fe o alteraciones sustanciales a un vínculo que termina al vencimiento del plazo anunciado: el empleador no puede alegar un hecho anterior para justificar el despido; de igual modo la elección del trabajador no puede beneficiarlo del fuero sindical para impedir el desahucio ya anunciado.
Dos observaciones adicionales merecen ser resaltadas:
• Cuando el desahucio ha sido ejercido por el empleador, el trabajador tiene derecho a gozar de una licencia remunerada de dos medias jornadas, esto con el objeto de facilitar la búsqueda de un empleo.
• Opina el doctor Alburquerque que, si el trabajador encuentra un nuevo empleo durante el plazo del preaviso, el mismo se habrá cumplido, por lo que será admisible que extinga el contrato y renuncie al período del plazo que le falta, sin perder su derecho al auxilio de cesantía.
