La ley establece un conjunto de mecanismos para garantizar que el acreedor de las indemnizaciones por omisión del preaviso y por el auxilio de cesantía reciba íntegramente las sumas que le corresponden que, aunque reconocidas en beneficio de ambos contratantes, las mismas tienden particularmente a proteger el crédito del trabajador. He aquí algunas que nos presenta el Dr. Rafael Alburquerque:
• Las indemnizaciones no están sujetas al pago de impuesto sobre la renta ni son susceptibles de gravamen, embargo o compensación, traspaso o venta.
• El acreedor de las indemnizaciones no las puede ceder a título gratuito ni oneroso ni las puede afectar como garantía al pago de una deuda.
• El deudor no podrá deducir de las prestaciones a pagar el importe de su crédito, ni podrán los acreedores del beneficiario de las indemnizaciones embargarla en manos de un tercero.
El texto legal que establece la prohibición admite la posibilidad del gravamen, el embargo, la compensación, el traspaso o la venta en caso de créditos otorgados y de obligaciones surgidas de leyes especiales. Esta excepción se circunscribe a permitir la disponibilidad en el caso de ciertas obligaciones como, por ejemplo: cuotas debidas al Instituto de la Vivienda, a una cooperativa, o al Instituto Dominicano de Crédito Educativo, entre otras.
Corresponde al autor del desahucio probar que ha cumplido con el pago de la indemnización del preaviso omitido: si es el empleador que lo ha ejercido deberá además probar que ha pagado el auxilio de cesantía. La carga de esta prueba solo incumbe al demandado si ha reconocido el ejercicio del desahucio o si el demandante ha probado su existencia.
La acción en pagos de las cantidades correspondientes al preaviso omitido y al auxilio de cesantía prescribe en el término de dos meses, plazo que debe comenzar a correr un día después de la terminación del contrato, La ley dispone un lapso de diez días para abonar las indemnizaciones, y la prescripción debe iniciarse once días después.
El juez de trabajo deberá precisar la fecha de terminación del contrato y la del depósito de la demanda en la secretaría del tribunal para establecer si está prescrito. El plazo se cuenta por mes no franco y en el mismo se computan los días no laborables.
A la prescripción laboral se aplican las causas de interrupción del derecho común:
• Frente a la persona del acreedor, la interrupción es provocada por un mandamiento de pago, un embargo ejecutivo o conservatorio o una citación válida.
• En lo que respecta al deudor, la interrupción se produce cuando éste reconoce su deuda, lo que puede hacer tácita o expresamente, como sucede cuando se efectúa un pago parcial.
En la determinación del importe de las indemnizaciones por omisión del preaviso y del auxilio de cesantía intervienen dos factores:
• El tiempo de vigencia del contrato de trabajo.
• El salario devengado por el asalariado.
Sobre los salarios computables, el Dr. Alburquerque nos explica que las sumas recibidas por el trabajador que no tienen carácter de salario quedan fuera del cómputo, y señala las siguientes:
• Las propinas.
• Los subsidios de seguro social.
• Las indemnizaciones por daños y perjuicios.
• Los reembolsos de gastos.
• Las prestaciones laborales.
Para establecer cuáles son los salarios a ser tomados en cuenta para calcular la suma a pagar como indemnizaciones por omisión de preaviso y por el auxilio de cesantía, tres pautas deben ser respetadas:
• El cálculo debe basarse sobre los salarios devengados por el trabajador durante el último año o fracción de un año que tenga de vigencia le contrato de trabajo a la fecha de su terminación, un promedio de lo ganado en ese período, no el último sueldo si se han producido variaciones durante el mismo.
• El texto legal denomina salarios devengados a un crédito ya nacido y exigible, el cual nace tan pronto se cumple la fecha acordada para su pago. En caso de la “comisión”, la misma es computable y servirá de base para el cálculo de las indemnizaciones.
• Los salarios que deben servir de base para el cálculo del preaviso y del auxilio de cesantía, son los correspondientes a horas ordinarias de trabajo, quedando fuera del cómputo los devengados en horas extras.
La Corte de Casación define el salario ordinario como la retribución devengada por el trabajador “como consecuencia de la prestación del servicio dentro de la jornada normal de trabajo, de manera constante y permanente en períodos no menores de un mes”.
De ser aplicado el criterio de la jurisprudencia, el salario ordinario se caracteriza por la conjunción de los siguientes elementos:
• Es ganado dentro de la jornada normal de trabajo, y debe ser considerado para el cómputo de las indemnizaciones laborales, sean pagados por hora, por día, por semana, por quincena o por mes, así como los medidos por rendimiento, sean calculados por piezas, a precio alzado o por el resultado de los negocios y los denominados salarios mixtos, en los cuales se combinan el salario fijo con el salario por rendimiento, así como el pagado en especie durante la jornada normal.
• Tiene su causa en la prestación de los servicios. En la práctica de muchas empresas el trabajador percibe, no solo un salario como contrapartida de su servicio, sino también diversas sumas con motivo o en ocasión de una labor, llamada “complemento del salario”, los cuales no deberían ser calificados salarios ordinarios.
Es recibido de modo constante y permanente. Si la faena nocturna es la común y habitual, debido a que el personal es rotado por hora de trabajo, el complemento salarial del 15% establecido en la ley debe ser considerado como parte del salario ordinario.
Es cobrado en periodos no mayores de un mes. Todo salario pagado en un lapso que sobrepase el mes, deja de ser ordinario y no se tomará en cuenta para el cálculo de las prestaciones laborales: salario de Navidad, participación del trabajador en los beneficios de la empresa, incentivos, comisiones o bonificaciones que se paguen anualmente, son ejemplos señalados por el Dr. Alburquerque.
El cálculo del salario diario promedio durante el último año o fracción de año trabajado se obtiene aplicando las reglas aritméticas fijadas en el art. 14 del Reglamento para la aplicación del Código de Trabajo, mediante operaciones sobre la base del tiempo realmente trabajado.
